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定牌加工的原单,就一定是不涉及商标侵权的“正品”吗

27 2019-12-19

经常在某宝吃土的少女们对“原单”二字应当不陌生吧。


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所谓原单又名余单、尾单,是国外大品牌提供服装的面料、版型,再到国内寻找厂家代加工、代生产的产品。

在代加工、代生产过程中,代加工厂家在品牌方不知情的情况下,从生产计划废弃的面料中偷偷拿一部分制作的服装。

其特点是工艺与质量是“正品”水准,但价格低廉至几倍甚至十几倍。


然而,消费者很难核实代加工厂家的代工身份、代加工厂家与品牌方是否签订合同,因此“原单”服装一直是整个某宝上水(假)最(货)深(最)的(多)商品种类。

同时因为这个概念特别好卖——一样的版型面料,价格却低至几倍——被某宝的卖家们放大营销以后,渐渐连一些国内品牌也出现了所谓“原单”……


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但实际上,一时消费买得爽,可要认真思索背后的含义,还真不是一件“假货”衣服那么简单!


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比如下面的这个案例——

因认为广州市海珠区艺龙服装厂(下称艺龙服装厂)加工生产印有ONLY商标的产品,涉嫌侵犯了自己合法持有的 ONLY注册商标专用权,绫致时装(天津)有限公司(下称绫致公司)起诉至法院。

广东省广州市海珠区人民法院(下称海珠法院)经审理后作出一审判决,认定艺龙服装厂侵权成立,赔偿绫致公司经济损失及合理开支5.5万元。

艺龙服装厂不服,向广州知识产权法院提起上诉称,自己只是根据客户要求加工服装,客户提供了衣服纸板、原料及商标标识,艺龙服装厂只赚取加工费,没有享受商标的无形价值,不应视为商标法意义上的使用行为,因此没有构成对涉案商标ONLY的侵犯。


近日,广州知识产权法院对该上诉案件作出二审判决,在二审判决中,法院认为,根据商标法第五十七条第一项规定——

未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的,属于侵犯注册商标专用权的行为。


艺龙服装厂在其生产的服装上使用了ONLY商标,且该商标与绫致公司合法持有的第1447254号ONLY注册商标相同,使用的商品类别也均为服装,属于同类商品。

因此艺龙服装厂的行为属于侵权行为,该行为已构成商标法意义上的使用行为,且并不以是否实际获得注册商标的价值作为前提。

由此二审法院判定,一审判决关于艺龙服装厂的加工行为构成侵权的认定正确。


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而针对艺龙服装厂的另一诉求——在侵权成立的前提下,绫致公司没有经济损失,艺龙服装厂没有获得利益,故只应酌情认定制止侵权行为的合理开支,一审法院酌情判决的赔偿金额明显过高。

二审法院则认为认为,艺龙服装厂所称的服装原料及侵权标识均是客户提供的,且在广州市工商行政管理局海珠分局执法人员到厂检查发现时已全部被没收,但并未提供任何涉及委托加工的证据!

故无法认定其所称的加工来源是否真实,亦无法认定其实际加工的数量是否即为被工商行政管理部门没收的数量,艺龙服装厂声称没有获利的诉求缺乏事实依据支撑。

从而认为一审法院酌情判定的赔偿金额是合理的,不存在数额畸高的情形。

据此,广州知识产权法院驳回了艺龙服装厂的上诉请求。


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由此案中艺龙服装厂涉及的代加工行为,以及文章开头我们对所谓原单定义的梳理便可得知,在服装行业,实际上是长期存在着品牌方提供面料、设计版型甚至商标标记,然后交由他人进行代加工、代生产的情况!

因此,问题也就随之而来:在这类情况倘若存在商标侵权,该如何对其进行界定呢?

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首先,我们需要知道的是,这类贴牌代加工或代生产,在业内是有名称的——它叫做“定牌加工”,是指品牌作为委托方提供商标样式或商标标识,并提出产品规格、质量要求,由承揽方按要求生产或加工产品的行为。

随着工业生产分工专业化及对外贸易的发展,定牌加工业务日益活跃,随之而来的商标侵权行为也逐渐增加。因此,定牌加工业务中存在的侵权界定是十分值得业内警惕!


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定牌加工中存在的商标侵权行为,其表现形式多样且复杂,但主要来说,还是可以归纳为以下几种:

①承揽方将加工数量中超额部分或因质量不合格被委托方退货部分,未经委托方的许可擅自销售!

这部分便是市面上流通的一部分所谓“原单”的来源了。

虽然的确也是一家工厂生产的产品,但在此过程当中,因为承揽方没有获得真正意义上的商标权利,只是在单方面认定委托方不接收这部分产品,为顾全自身企业效益,而将这部分产品销售出去——换句话说,将他人已注册商标在商业活动中使用了!因此,依然是造成商标侵权的。

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②承揽方在未依法取得真正持有商标权的委托方许可的情况下,通过一层或多层转手加工的形式,接受他人委托而在产品上标注了委托方已注册商标标识。

通常在这类情况下,除顶层外的某一环节代加工厂家被工商部门查获,往往会用上一层的定牌加工协议书来掩盖其违法行为,通过层层转手委托加工的形式,故意造成其合法的假象。

而这些层层相扣的代加工厂家其实都是无法提供合法的商标注册证明文件以及商标使用的许可合同的!实际上,依然是进行了商标侵权或假冒注册商标的商业活动。

在前面的案例当中,很有可能艺龙服装厂就是接受了来自非凌致公司的其它第三方的委托进行ONLY服饰的贴牌生产,因此导致它在诉讼中无法举证合法的相应许可证明!

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③以外贸出口的形式进行商标侵权。

这就是大部分所谓“原单”卖家最容易有猫腻的部分了!

一些厂家会利用外贸单子做幌子,加工生产国际、国内名牌产品,而由于这类业务多数涉及到对外贸易业务,外商是否是该商标注册人或合法使用者,该外贸业务是否真实存在,不仅消费者,工商部门要查清都有一定难度,也需要较长时间。

而在没有确实证据情况下,工商部门执法人员又难以直接制止这种行为,因此,违法行为人往往会利用这一时间差大肆进行商标侵权活动!


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虽然能够花一半甚至更少加钱,买到一模一样的产品听起来的确颇具诱惑性,虽然有些品牌在产品价格当中叠加过多的品牌价值导致品牌溢价,但不可否认的事实是侵权就是侵权。

而消费者的知识产权意识跟不上,有需必有供,无形之中是给品牌维权增加难度——因为市场需求不绝,侵权行为将不断发生。

所以在此也呼吁各位消费者:理性消费,量力而为,不要因为一时虚荣迷失了判断力,却默默地助长了不法的侵权行为的发生,使其难以得到根治和断绝!

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